4.4 Sujetos obligados de naturaleza privada: alcance de sus deberes

• Resolución N°217/OGDAI/2019

El Órgano Garante dijo:

Que, el presente caso manifiesta un precedente novedoso, en tanto el sujeto obligado que hizo entrega de la información pública solicitada es una entidad privada que firmó un contrato de concesión con una entidad estatal (SBASE), en el marco de una licitación pública;

Que, en este sentido, este Órgano Garante determinó que se trata de un sujeto obligado con legitimación pasiva en los términos del inciso i) del art. 3 de la Ley N°104, en tanto el mismo enumera entre los mismos a “i) Concesionarios, permisionarios, licenciatarios de servicios públicos o concesionarios permisionarios de uso del dominio público, en la medida en que cumplan servicios públicos y en todo aquello que corresponda al ejercicio de la función administrativa delegada; y contratistas, prestadores y prestatarios bajo cualquier otra forma o modalidad contractual”;

Que cabe destacar, que esta primera experiencia de aplicación de la ley 104 con los alcances expuestos, dio lugar a la elaboración de un procedimiento especial para este tipo de sujetos obligados de naturaleza jurídica privada, buscando asegurar la plena vigencia del derecho de acceso a la información sin pasar por alto que, el principio de publicidad rige, en estos casos, únicamente respecto de la porción de la actividad que desarrollan en relación con la cosa pública;

Que, en la misma línea, en el contexto internacional se ha expresado el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo N°2 de Madrid, España, en los Autos de Recurso Administrativo N°25/2017, señalando que “contratos celebrados por los organismos y entidades […] debe ser pública […]. Dicha información no debe quedar mermada, aunque sea previo ejercicio del derecho de acceso a la información, cuando, como sucede en este caso, las campañas de publicidad se desarrollen previa contratación intermedia. Es decir, el contrato en puridad es celebrado entre el… y la Central de Medios y es ésta la que, a su vez, contrata con los diferentes medios de comunicación, pero este hecho no debe afectar en ningún caso la cantidad y calidad de la información a la que se tiene acceso. En conclusión, en base a todos los argumentos expuestos, procede declarar que existe un interés público superior en conocer la información relativa a la contratación pública”;

• Resolución N° 53/OGDAI/2022

El Órgano Garante consideró:

Que la Ley n° 104 incluye como sujetos obligados a las organizaciones empresariales a las que se les haya otorgado subsidios o aportes del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, pero únicamente respecto de la “información producida total o parcialmente relacionada con los fondos públicos recibidos”(art. 3 inc. “f” de la Ley n° 104);

Que de lo anterior se desprende que Google Argentina S.R.L. se encuentra obligada por la Ley n° 104 en la medida en que ha recibido fondos públicos a cambio de sus servicios y únicamente en relación a aquellas transacciones. Es decir, la existencia de traspaso de fondos públicos a la empresa delimitará la extensión de sus obligaciones a la luz de la mencionada norma;

Que el artículo 25 de la Ley n° 104 encomienda a cada rama del estado designar el órgano garante del derecho de acceso a la información que actuará en el ámbito de competencia de quien lo designe.

Conforme lo anterior, este Órgano Garante se encuentra encargado de velar por el cumplimiento de la Ley n° 104 por parte de los sujetos del Poder Ejecutivo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires;

Que así determinado el ámbito de competencia de este Órgano Garante, se torna pertinente considerar si Google Argentina S.R.L se ubica dentro de aquel. Una aproximación desde el ordenamiento normativo no aporta mayores precisiones, toda vez que no existe un procedimiento específico de transparencia reactiva para personas jurídicas privadas y, por otro lado, el Órgano Garante no ha tenido oportunidad de expedirse extensamente sobre el tema;

Que precisamente dada la inexistencia de procedimiento específico para personas jurídicas privadas obligadas por el artículo 3 de la Ley n° 104, en una ocasión anterior este Órgano Garante optó por tramitar un reclamo de acceso a la información pública dirigido inicialmente a una empresa privada, canalizando dicho trámite a través de la autoridad de aplicación que tenía competencia y poderes de supervisión sobre la empresa requerida. El Órgano Garante no ejerció facultades de control sobre la empresa sino sobre un ente público, perteneciente a la esfera del Poder Ejecutivo, con capacidad de fiscalizar la actividad de la empresa (Resolución n° 56/OGDAI/2022);

Que el mencionado antecedente no puede ser aplicado de manera directa al presente caso, ya que la empresa requerida en esta oportunidad no opera bajo la supervisión o control de un ente público y su actividad no se rige por normas de derecho público, como lo fue indicado en el caso del análisis anterior, ni tampoco se trata de una empresa de propiedad estatal que sí se encuentran bajo la órbita de la competencia de este organismo;

Que si bien Google Argentina S.R.L es sujeto obligado en este caso, en tanto la información solicitada por la parte reclamante refiere a transacciones realizadas con fondos públicos, de ello no se sigue que este Órgano Garante se encuentre facultado para ejercer funciones de control sobre aquella sin que tal ejercicio implique un exceso en el uso del poder de policía otorgado por la Constitución Nacional y la demás normativa aplicable a este Órgano, y una consiguiente violación de la autonomía del sujeto privado. Sin perjuicio de ello, cabe señalar que la información pública podrá ser solicitada a la contraparte estatal que se encuentra obligada por ley a responder, acción que habilitaría la posterior intervención de este Órgano Garante ante un incumplimiento;

Que en el caso de una consulta al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno de España (CT/0003/16, Madrid, 24 de febrero de 2016), el ente debió decidir si las entidades privadas son pasibles de sanción por parte del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno ante un incumplimiento de obligaciones de transparencia activa. Allí, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno sostuvo que sus facultades de control se encuentran acotadas expresamente a la Administración General del Estado y las entidades privadas no están sujetas a su control. Sostuvo asimismo que no podrá aplicar a entidades privadas las medidas necesarias para hacer cesar el incumplimiento de las obligaciones de transparencia, como tampoco las sanciones disciplinarias, las que serían aplicables “únicamente a los funcionarios y el personal laboral de los organismos y entidades públicas, que se vinculan con estos mediante un nexo de derecho público, de carácter estatutario, que determina para ellos una situación especial de sujeción”;

Que, en el mismo sentido, el artículo 26 de la Ley n° 104 regula las funciones y atribuciones de los órganos garantes del derecho de acceso a la información. Entre otras, establece la potestad de “[i]mpulsar las sanciones administrativas pertinentes ante las autoridades competentes correspondientes en los casos de incumplimientos establecidos en la Ley...” (cf. art. 26 inc. c), delimitando así los alcances de la capacidad de entendimiento de los reclamos por este Órgano Garante. Se desprende de lo anterior que el ámbito de competencia de estos órganos se circunscribe a aquellos sujetos pasibles de ser sancionados mediante procedimiento disciplinario administrativo;

Que de lo anterior surge que, no obstante Google Argentina S.R.L es en este caso un sujeto obligado de acuerdo al artículo 3 de la Ley n° 104 y la información requerida en el caso reviste carácter público, este Órgano Garante no se encuentra facultado para controlar el cumplimiento de la obligación de brindar acceso a dicha información. Esta persona jurídica privada no forma parte del universo de sujetos obligados bajo jurisdicción de este Órgano. Por lo tanto, si bien Google Argentina S.R.L. se encuentra obligada a brindar acceso a la información requerida, la vía intentada por la organización de la sociedad civil es inidónea, correspondiendo la acción de amparo ante el fuero Contencioso Administrativo de la Ciudad en caso de incumplimiento (art. 12 de la Ley n° 104);

Otras fuentes

• Resolución N° 54/OGDAI/2022
• Red de Transparencia y Acceso a la Información: Criterio Administrativo “Personas de derecho privado como sujetos obligados en materia de transparencia y acceso a la información. Elementos para su consideración y forma de cumplimiento de sus obligaciones”. 

Síntesis: una persona -humana o jurídica- del ámbito privado debe ser cnsiderada sujeto obligado si recibe y ejecuta recursos públicos y/o realiza actos de autoridad o presta un servicio en nombre del Estado. Cada norma puede establecer que estetipo de sujeto obligado cumpla con sus deberes de forma directa o a través de quie le otorga los recursos públicos o encomienda los actos de autoridad o el servicio público.