9.6. Aplicación de la excepción del artículo 6, inciso e): seguridad pública

• Resolución N°6/OGDAI/2018 

Así, ha expresado en el Informe N°14196076/OGDAI/2018, adjunto e integral a la Resolución N°6/OGDAI/2018, que: 

[...] la conjugación de los [artículos 6 inc. e, 7 y 13] de la Ley N°104 (t.s. Ley N°5.784) permite a un funcionario público exceptuarse de brindar cierta información solicitada en la medida en que, de forma fundada y argumentada, acredite que la provisión de la información solicitada implica un riesgo verosímil para la seguridad pública, sin bastar, para ello, la mera afirmación dogmática de la utilización o el acogimiento de la excepción o bien de la existencia de un riesgo cuya verosimilitud no es acreditada de modo fundado. Ello es concordante con el principio del alcance limitado de las excepciones que es sentado por el artículo 2 de la Ley N°104 (t.s. Ley N°5.784), que debe entenderse en el sentido expuesto en el artículo 1 de la Ley N°27.275 en el orden nacional, i.e., significando que los límites al derecho de acceso a la información pública deben ser excepcionales, establecidos previamente conforme a lo estipulado en esta ley, y formulados en términos claros y precisos, quedando la responsabilidad de demostrar la validez de cualquier restricción al acceso a la información a cargo del sujeto al que se le requiere la información. En el mismo sentido debe también argumentarse, de modo fundado, que no existe la posibilidad de brindar de modo parcial la información solicitada, toda vez que el artículo 7 de la Ley N°104 (t.s. Ley N°5.784), y en concordancia con los principios de presunción de publicidad y accesibilidad, disociación y alcance limitado de las excepciones reconocidos por el artículo 2 de la misma ley, impone la carga de brindar aquella información que pueda disociarse de la información cuya distribución está limitada por el artículo 6. 

La solución dispuesta por la Ley N°104 (t.s. Ley N°5.784), del modo en que es interpretada es acorde a los principios internacionales en la materia. Así, se reconoce internacionalmente que la protección de la seguridad nacional y de la seguridad pública son factores legítimos de restricción de la divulgación de información en poder público, pudiéndose interponer legítimamente como una excepción al acceso a la información. Sin embargo, se reconoce en el ámbito internacional que deben concurrir los siguientes requisitos para considerar que la restricción al acceso a la información en virtud de la seguridad nacional o pública es aplicable y legítima: 

I. en primer lugar, que sólo las autoridades públicas cuyas responsabilidades específicas incluyan la protección de la seguridad nacional y/o pública pueden hacer dicha excepción como fundamento para restringir o clasificar el acceso a la información; 

II. en segundo lugar, que la aplicación de una restricción al derecho a la información invocando razones de seguridad nacional y/o pública es únicamente procedente en la medida en que la autoridad pública demuestre: (a) que la restricción está establecida de modo claro, previo y preciso en una ley escrita (principio de legalidad); (b) que la restricción resulta, a pesar de todo, necesaria y apropiada en una sociedad democrática, considerando en este sentido que el acceso a la información es un derecho fundamental al orden democrático reconocido constitucionalmente y convencionalmente en cuanto cumple una función de control al posibilitar el acceso y monitoreo por parte de los ciudadanos de los actos de gobierno y de la gestión pública, obligar a la rendición de cuentas y a la publicidad de los actos de gobierno, y permitir el control del manejo eficiente de los recursos del Estado; y (c) que no están involucrados factores o categorías de información en donde existe un interés positivo preponderante en la divulgación. 

En relación al punto (b), cabe agregar que se entiende que la restricción queda demostrada por la autoridad pública como necesaria en una sociedad democrática cuando: (i) se acredita que la divulgación de la información representa un riesgo real e identificable de perjuicio significativo para un interés legítimo de seguridad nacional y/o pública; (ii) se acredita la razonabilidad técnica de la restricción al derecho a la información, en tanto la limitación es compatible con los principios democráticos, se adecúa al principio de proporcionalidad, representando el medio menos gravoso al derecho de información para conjurar el perjuicio, siendo ineludiblemente necesario para cumplir el fin protectorio invocado, y la restricción no acarrea la supresión del núcleo esencial del derecho a la información; y (iii) el riesgo de perjuicio que supone la divulgación supera el interés público en la difusión de la información, en lo que se conoce como test del interés público.  

En relación al punto (c), se apuntan a modo de ejemplo, pero sin limitación, como factores o categorías que favorecen la divulgación, aquellos tipos de información o contenidos que: (i) fomentan la discusión y el debate positivo e informado sobre cuestiones o asuntos públicos o de interés relevante, (ii) incrementan la rendición de cuentas por parte del gobierno, (iii) promueven el control efectivo de los recursos públicos, y (iv) permiten revelar los motivos de las decisiones gubernamentales. Finalmente, en particular, se consideran categorías de información protegidas frente a la excepción de la seguridad pública aquellas que hacen al conocimiento de las estructuras y poderes de gobierno y la información financiera que permite el conocimiento suficiente del público de las finanzas del sector de seguridad y las reglas que las rigen. 

De lo expuesto se colige, entonces, en relación a la excepción dispuesta por el artículo 6, inciso e), de la Ley N°104 (t.s. Ley N°5.784): 

a) Que corresponde a la autoridad pública que la invoca, que debe ser una autoridad de jerarquía equivalente o superior a la de Director General, la carga de la prueba de la legitimidad de la aplicación de la excepción, fundamentando de modo adecuado la denegación de la información solicitada sobre la base de dicha excepción; 

b) Que la fundamentación adecuada de la aplicación de la excepción requiere, mínimamente, que la autoridad pública: (i) se refiera expresamente la base normativa de la aplicación de la excepción legalmente dispuesta, (ii) demuestre la existencia de una relación causal tal que, verosímilmente, pueda suponerse que la divulgación de la información causará un riesgo de daño concreto, real, debidamente identificado y especificado para un interés legítimo de la seguridad pública concreto, real y también debidamente identificado y especificado, (iii) demuestre la razonabilidad técnica de la restricción impuesta al derecho de acceso a la información, demostrándose que no existen medios alternativos menos gravosos para la protección del interés de seguridad pública y que el medio utilizado promueve efectivamente dicha protección, 

(iv) demuestre que el riesgo de perjuicio que supone la divulgación supera el interés público en la difusión de la información, sobre todo ante la existencia de categorías de información y contenidos que son de especial relevancia al interés público, por lo que su publicidad es de especial relevancia al orden democrático y republicano de gobierno, y (v), justamente, que no se trata en el caso de una categoría de información de publicidad privilegiada; todo ello en una interpretación armónica de los artículos 2, 6, inciso e), y 13 de la Ley N°104 (t.s. Ley N°5.784) y en consonancia con los artículos 19 y 28 de la Constitución Nacional, 13.1 y 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 19, 29 y 30 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y 5 y 19 , incisos 2 y 3, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 

c) Que debe, además, justificarse que la información solicitada no puede ser entregada de modo parcial, reservando los elementos que comprometen la seguridad pública e informando aquellos que no, en una interpretación armónica de los artículos 2, 6 y 7 de la Ley N°104 (t.s. Ley N°5.784). 

2.2.2. Aplicación de la excepción de seguridad pública por parte del Ministerio de Justicia y Seguridad del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires 

El Ministerio de Justicia y Seguridad, en su nota del 7 de diciembre de 2017, y sin perjuicio de la respuesta adicional cursada por la Subsecretaría de Prevención del Delito el 16 de febrero de 2018, respondió ciertas solicitudes puntuales y se abstuvo de realizar cualquier otra respuesta a las otras solicitudes cursadas alegando, genéricamente, que: 

…si bien el art. 1ro. de la Ley en cuestión dispone que Toda persona tiene derecho a solicitar y a recibir información completa, veraz, adecuada y oportuna…”; ese derecho debe ceder cuando el pedido de información verse sobre cuestiones que atañen a defensa y seguridad conforme surge del art. 6, que cuando regula los límites en el acceso a la información dispone en el punto e); que no deberá suministrarse aquella información cuya “divulgación pudiera ocasionar de manera verosímil un riesgo a la seguridad pública.” Motivo por el cual estimo que la Secretaría a mi cargo no brindará información en aquellos pedidos que, sin importar el justificativo, se trate de temas sensibles relativos a la seguridad, como de dotaciones de personal, estrategias, móviles, armamentos, asignación de patrullas por comisaría o por comunas, ya que este tipo de información sensible de obrar en poder de personas incorrectas, podrían frustrar el éxito del accionar judicial. Sin perjuicio de lo antes dicho, se tendrá en cuenta todas las solicitudes volcadas en la petición de referencia. 

Tras lo expuesto en la sección inmediatamente anterior, surge que no se encuentra adecuadamente justificado en el caso, de acuerdo con lo estipulado por la interpretación armónica de los artículos 2, 6, 7 y 13 de la Ley N°104 (t.s. Ley N°5.784) y los principios internacionales en la materia, el riesgo verosímil que puede ocasionar a la seguridad pública la divulgación de la información específica solicitada en cada consulta desglosada y no contestada. En este sentido, se observa que el Ministerio de Justicia y Seguridad no ha cumplido con la carga de la prueba que pesa sobre él de demostrar (a) la legitimidad de la aplicación de la restricción para cada una de las solicitudes que ha omitido contestar, demostrando (i) el perjuicio concreto y plausible que puede ocasionar la contestación de cada pregunta en su caso y en sí considerada para la seguridad pública, y (ii) la prevalencia de la seguridad pública por sobre la divulgación de la información que, cabe agregar, se presume pública y accesible, sobre todo considerando que muchas de las solicitudes refieren a cuestiones de interés privilegiado en una sociedad democrática relativas a la rendición de cuentas y el manejo de los recursos; y (b) la imposibilidad de proveer información disociada o parcial en los términos del artículo 7 de la Ley N°104 (t.s. Ley N°5.784) para aquellas solicitudes de información que podrían ser satisfechas por ese medio. 

No basta para la procedencia de la excepción con la alegación genérica de su aplicación o la afirmación dogmática de la exclusión de determinadas informaciones como en el caso: el sujeto obligado debe justificar la denegación de la información pertinente a cada consulta de modo razonable, explicando por qué dar determinada información que requiere determinada solicitud implica una posibilidad de perjuicio real, concreto, específico y determinado a un interés preponderante y legítimo de seguridad pública superior, además, en ponderación al interés público en la divulgación de la información solicitada. La ausencia evidente de ello en el caso obsta a la consideración de la interposición de la excepción del artículo 6, inciso e), de la Ley N°104 (t.s. Ley N°5.784), como correctamente efectuada en el marco de este caso. 

• Resolución N°51/OGDAI/2020 

El Órgano Garante analizó la aplicación de esta causal de reserva a la nómina completa de personal del la Policía de la Ciudad con sus sueldos individualizados, concluyendo que: 

…la información es pública y se presume la obligación de máxima divulgación hasta tanto no se invoque, con fundamentación suficiente, una de las excepciones previstas en la norma. Agregó que, constatada la existencia de una de las causales de excepción del artículo 6 de la Ley N° 104, procedería subsidiariamente la disociación de aquellos elementos excluidos y la entrega de la información pública restante. […] 

[…] 

Que, el 23 de diciembre de 2019 la Secretaría de Seguridad respondió́ al traslado cursado por la Subsecretaría Gestión de Recursos Humanos en PV-2019-39502339-GCABA-SECJS. Manifestó́ que “No es jurídicamente viable a tenor de su contenido sensible[...]exponer la no ina completa de los agentes con sus respectivas remuneraciones en la medida en que una divulgación indiscriminada y sin una justificación explicita sobre el uso ulterior de esta información conlleva un riesgo (potencial, pero no por ello inexistente) de injerencia arbitraria”, amparándose en la excepción contemplada en el art. 6 inc. “e” de la Ley No 104; 

[…] 

Que del análisis de la información aportada por el sujeto obligado hasta el momento, no es posible afirmar que aquélla alcance el nivel de desagregación y completitud exigidos, toda vez que no se han consignado la nómina de personal de la Policía de la Ciudad ni los valores de remuneración mensual bruta de los empleados de toda la administración pública; 

[…] 

Que por otro lado, corresponde al Órgano Garante analizar la procedencia de la excepción del artículo 6 inciso “e” de la Ley N° 104; 

Que es criterio de este Órgano Garante que la invocación de alguna de las causales de excepción de la obligación de entregar información pública (artículo 6 de la Ley N° 104) exige fundamentación suficiente. La fundamentación debe estar basada en una afectación 

-demostrada con cierto grado de certeza- a alguno de los bienes jurídicos protegidos por el mencionado artículo; 

Que, a todas luces, la mera mención a un riesgo “potencial” no alcanza el grado de certeza necesario para eximir al sujeto obligado de su obligación. Ello pues adoptar un criterio del estilo impide la adecuada consideración de los bienes jurídicos involucrados que permita una ponderación racional a la luz de los principios de la norma. El vencimiento de la obligación de brindar información pública frente a la invocación de una causal sin fundamento concreto en los riesgos específicos que conlleva la publicidad de dicha información tornaría vacuas las disposiciones de la ley; 

Que este Órgano Garante ha establecido requisitos para la procedencia de la limitación concerniente a la seguridad pública en la RESOL-2018-6-OGDAI y su informe adjunto e integral N °14196076/OGDAI/2018, que exige, en resumidas cuentas, 1) que el sujeto obligado demuestre la existencia de un nexo causal entre la publicación de la información y un riesgo real y específico a un interés legítimo de la seguridad pública; 2) que demuestre que no existen medios alternativos menos gravosos para la protección de ese interés legítimo, y 3) que demuestre que el riesgo al interés legítimo de seguridad pública supera al interés en la difusión de la información; 

Que nada impide al sujeto obligado invocar la excepción del artículo 6, inciso “e” de la Ley N° 104, ofreciendo una explicación adecuada de los riesgos específicos a los que se expondría la agencia o la administración pública en caso de publicarse la información. La tutela del derecho de acceso a la información no se realiza fuera de contexto sino que, conforme indica la ley, existen bienes jurídicos que corresponde proteger cuando se verifica con certeza suficiente una afectación grave e inevitable de tales bienes si la información solicitada es publicada; sin embargo, en el caso no se ha verificado la invocación de una causal de excepción del artículo 6 de la Ley N° 104 con fundamento suficiente. 

• Resolución N°61/OGDAI/2022 

El Órgano Garante analizó un reclamo sobre la ubicación exacta de los 74 pórticos lectores de patentes que forman parte del proyecto "Anillo Digital" en la Ciudad de Buenos Aires, ya sea con latitud, longitud o intersección de calles y consideró:  

Que en este caso la fundamentación de la excepción incoada fue realizada acabadamente. El sujeto obligado expuso la importancia del bien jurídico “seguridad pública” en contrapeso al derecho de acceso a la información pública y explicó que la divulgación de la información requerida “encuentra una modulación especial en razón del elemento teleológico que caracteriza a este servicio, el cual se vincula con el aseguramiento de la convivencia ciudadana, la erradicación de la violencia, la utilización pacífica del espacio público así como también la principal misión en cabeza del cuerpo de policía local, cuál es prevenir la comisión de faltas, delitos y contravenciones”. Agregó que el efecto disuasorio es central para esta actividad, junto con la posibilidad de detener a los partícipes en flagrancia de las infracciones y, asimismo, como elemento probatorio de primer orden para el Poder Judicial de cara a la ulterior sanción de los responsables; 

Que en atención a ello, la información aportada por el sujeto obligado en instancia revisora, particularmente en nota NO-2022-23854783-GCABA-DGADTI, satisface el criterio de máxima publicidad en tanto se trata del mayor nivel de desagregación posible de la información sin vulnerar la seguridad pública, conforme ha sido fundamentado por el sujeto obligado (arts. 2 y 6 inc. “e” de la Ley n° 104); 

• Resolución N°95/OGDAI/2022 

El Órgano Garante ante un reclamo en el que se solicitaban los nombres, correo electrónicos y teléfonos de cada una de las superintendencias de la Policía de la Ciudad; de cada una de las divisiones de la Policía de la Ciudad y de los Jefes y Subjefes de la Policía de la Ciudad consideró:  

(...) Que son atendibles las consideraciones realizadas por el sujeto obligado, toda vez que de la normativa citada como también de la Ley n° 104 se desprende la protección al bien jurídico de la seguridad pública como fundamento para el resguardo de esa información. En el caso, la existencia de un riesgo a la afectación del normal funcionamiento de áreas de la administración pública específicamente destinadas a velar por la seguridad de la comunidad y a investigar y perseguir actividades ilícitas, considerado en conjunto con la disponibilidad de canales abocados exclusivamente a la atención al público de acceso libre y generalizado, ponen de relieve la necesidad de resguardar la información sobre las vías de comunicación de uso interno de la Policía de la Ciudad;